Вопросы налогового законодательства

Мы продаем в Казахстан программное обеспечение. Работаем на УСНО. Наш покупатель просит включить в лицензионный договор следующий пункт:

"Общая сумма вознаграждения по настоящему Договору  включает в себя налог на доход нерезидента в размере 10% согласно Конвенции между  Правительством Республики Казахстан и Правительством Российской Федерации об устранении двойного налогообложения и предотвращения уклонения от уплаты налогов на доход и капитал от 18 октября 1996 года, вступившей в силу 29 июля 1997г., при условии предоставления Лицензиатом оригинала апостилированного сертификата своего резиденства в РФ"

Вопрос: Должны ли мы прописывать в договоре эти условия? Если да, то налог в размере 10% должны уплатить тоже мы?

Ответ:

Резидент Казахстана вне зависимости от страны налогообложения, определяемой в соответствии с Конвенцией, руководствуется положениями гл. 28 и 29, регулирующих порядок налогообложения доходов юридических лиц - нерезидентов, ведущих деятельность как без образования, так и через образование постоянного учреждения в Казахстане, и гл. 31 "Специальные положения по международным договорам" НК РК.

Если Российская организация получает доход  от источника в Казахстане не через постоянное представительство, казахстанский резидент, в соответствии с положениями ст. 179 НК РК, должен удержать подоходный налог с суммы доходов нерезидента, перечень которых определен ст. 178 НК РК, по ставкам, установленным ст. 180 НК РК. Согласно положениям ст. ст. 179 и 181 НК РК удержанный налог в общеустановленном порядке по умолчанию перечисляется в бюджет Республики Казахстан. Налоговый кодекс РК предоставляет также возможность уплатить налог путем внесения его суммы через условные банковские вклады <1> в соответствии со ст. 198 НК РК.

{Статья: Внешнеторговые операции с резидентами Казахстана: устранение двойного налогообложения прибыли (Порфирьев А.Ю.) ("Финансовые и бухгалтерские консультации", 2006, N 8) {КонсультантПлюс}}

Позиция налоговых органов по поводу зачета суммы налога, уплаченного в Казахстане, налогоплательщиком, применяющим УСН отражена в письмах:

1.Письмо ФНС России  от 30.05.2013 N ЕД-4-3/9808@.

Согласно п. 1 ст. 346.12 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) налогоплательщиками налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, признаются организации и индивидуальные предприниматели, перешедшие на данную систему и применяющие ее в порядке, установленном гл. 26.2 Кодекса.

В соответствии с п. 1 ст. 346.15 Кодекса налогоплательщики, применяющие упрощенную систему налогообложения, при определении объекта налогообложения учитывают доходы от реализации, определяемые на основании ст. 249 Кодекса, и внереализационные доходы, определяемые на основании ст. 250 Кодекса. Доходы, предусмотренные ст. 251 Кодекса, при определении налоговой базы не учитываются.

Статьей 249 Кодекса установлено, что доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

Таким образом, законодательство Российской Федерации о налогах и сборах предусматривает, что налогообложению подлежат доходы налогоплательщиков, полученные как из источников в Российской Федерации, так и из источников за пределами Российской Федерации.

Соответственно, данные налогоплательщики должны отражать полученные доходы и произведенные расходы в книге учета доходов и расходов организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения, а по итогам налогового периода представлять в налоговый орган по месту жительства налоговую декларацию по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

Международные соглашения по вопросам предотвращения двойного налогообложения обычно предусматривают, как и в каком государстве нужно платить налоги по конкретным видам доходов (прибыль от коммерческой деятельности, доходы от международных перевозок, дивиденды, проценты, роялти, на имущество, доходы физических лиц).

Так, например, между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Казахстан действует Конвенция об устранении двойного налогообложения и предотвращении уклонения от уплаты налогов на доходы и капитал от 18.10.1996 (далее - Конвенция). На основании п. 3 ст. 2 Конвенции ее положения распространяются на следующие налоги в России:

- налог на прибыль (доход) предприятий и организаций;

- подоходный налог с физических лиц;

- налог на имущество предприятий;

- налог на имущество физических лиц.

Упрощенная система налогообложения является специальным налоговым режимом, устанавливающим особый порядок определения налоговой базы. Глава 26.2 Кодекса не содержит специальной статьи по устранению двойного налогообложения.

В связи с вышеизложенным нормы Конвенции не распространяются на упрощенную систему налогообложения.

{Вопрос: Об отсутствии оснований для применения к доходам, полученным из источников за пределами РФ налогоплательщиками, применяющими УСН, норм Конвенции между Правительством РФ и Правительством Республики Казахстан об устранении двойного налогообложения и предотвращении уклонения от уплаты налогов на доход и капитал от 18.10.1996. (Письмо ФНС России от 30.05.2013 N ЕД-4-3/9808@) {КонсультантПлюс}}

2.  Письмо УФНС  по г. Москве от 12.11.2009 N 16-15/118743:

На основании пункта 1 статьи 364.15 НК РФ налогоплательщики, применяющие упрощенную систему при исчислении налоговой базы, учитывают:

- доходы от реализации, определяемые в соответствии со статьей 249 НК РФ;

- внереализационные доходы, предусмотренные в статье 250 НК РФ.

При определении объекта налогообложения не учитываются доходы, предусмотренные в статье 251 НК РФ.

Согласно статье 249 НК РФ доходом от реализации признается, в частности, выручка от реализации товаров, определяемая исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары, выраженная в денежной и (или) натуральной форме.

Таким образом, законодательство РФ о налогах и сборах предусматривает, что налогообложению подлежат все доходы налогоплательщиков, полученные как от источников в России, так и за ее пределами.

Между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Казахстан действует Конвенция об устранении двойного налогообложения и предотвращении уклонения от уплаты налогов на доходы и капитал от 18.10.96 (далее - Конвенция).

В статье 12 Конвенции установлено, что роялти - это платежи любого вида, получаемые в качестве вознаграждения за пользование или предоставление права пользования промышленным, коммерческим или научным оборудованием. Роялти, возникающие в Договаривающемся Государстве и выплачиваемые резиденту другого Договаривающегося Государства, могут облагаться налогом в этом другом государстве. При этом налог, взимаемый с таких платежей в государстве источника выплаты (то есть в Казахстане), не может превышать 10% от общей суммы роялти.

Если резидент РФ получает доход или владеет капиталом в Казахстане, которые на основании Конвенции могут облагаться налогом в Казахстане, сумма налога на этот доход или капитал, уплачиваемая в Казахстане, может быть вычтена из налога, взимаемого с этого резидента в России. Однако такой вычет не будет превышать российский налог, исчисленный с такого дохода или капитала в РФ в соответствии с ее налоговыми законами и правилами. Об этом говорится в пункте 2 статьи 23 Конвенции.

На основании пункта 3 статьи 2 Конвенции ее положения распространяются на следующие налоги в России:

- налог на прибыль (доход) предприятий и организаций;

- подоходный налог с физических лиц;

- налог на имущество предприятий;

- налог на имущество физических лиц.

Глава 26.2 НК РФ не содержит специальной статьи по устранению двойного налогообложения.

Организации, применяющие упрощенную систему, освобождаются от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (за исключением налога, уплачиваемого с доходов, облагаемых по налоговым ставкам, предусмотренным в пунктах 3 и 4 статьи 284 НК РФ) и налога на имущество организаций. Также организации, применяющие упрощенную систему, не признаются плательщиками НДС, за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с НК РФ при ввозе товаров на таможенную территорию России, а также НДС, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 НК РФ.

Иные налоги уплачиваются организациями, применяющими упрощенную систему, в соответствии с законодательством о налогах и сборах. Об этом сказано в пункте 2 статьи 346.11 НК РФ.

В связи с тем что налог, уплаченный в соответствии с главой 26.2 НК РФ, предусматривает замену уплаты налога на прибыль и налога на имущество организаций уплатой единого налога, исчисляемого по результатам хозяйственной деятельности организаций за налоговый период, такой единый налог не является идентичным или аналогичным налогом, на который распространяются положения пункта 4 статьи 2 Конвенции.

Таким образом, организация, применяющая упрощенную систему, не вправе произвести зачет уплаченного налога в соответствии с законодательством Республики Казахстан с полученного роялти (лицензионное вознаграждение), так как нормы статьи 23 Конвенции на нее не распространяются.

{<Письмо> УФНС РФ по г. Москве от 12.11.2009 N 16-15/118743 <О зачете уплаченного налога с полученного в иностранном государстве роялти при применении УСН> {КонсультантПлюс}}

Существенные условия - это условия, обязательные для договоров данного вида. Без них договор будет считаться незаключенным (ст. 432 ГК РФ).

Существенными условиями являются:

- предмет договора путем указания на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, право использования которых предоставляется по договору, с указанием в соответствующих случаях номера документа, удостоверяющего исключительное право на такой результат или на такое средство (патент, свидетельство) (пп. 1 п. 6 ст. 1235 ГК РФ);

- способы использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (пп. 2 п. 6 ст. 1235 ГК РФ);

- условие о размере вознаграждения или порядке его определения (для возмездного лицензионного договора). В таком договоре может быть предусмотрена выплата лицензиару вознаграждения в форме фиксированных разовых или периодических платежей, процентных отчислений от дохода (выручки) либо в иной форме (п. 5 ст. 1235 ГК РФ).

Лицензионный договор о предоставлении права использования товарного знака должен содержать наряду с условиями, предусмотренными п. 6 ст. 1235 ГК РФ, перечень товаров, в отношении которых предоставляется право использования товарного знака (п. 1.1 ст. 1489 ГК РФ).

Таким образом, условие, что общая сумма вознаграждения по настоящему Договору включает в себя налог на доход нерезидента в размере 10% согласно Конвенции между  Правительством Республики Казахстан и Правительством Российской Федерации об устранении двойного налогообложения и предотвращения уклонения от уплаты налогов на доход и капитал от 18 октября 1996 года, вступившей в силу 29 июля 1997г.,при условии предоставления Лицензиатом оригинала апостилированного сертификата своего резиденства в РФ, не является существенным условием лицензионного договора.

Разъяснение дано в рамках услуг "ЛИНИИ КОНСУЛЬТАЦИЙ" консультантом по правовым вопросам ООО НТВП "Кедр-Консультант" Макшаковым Игорем Борисовичем и консультантом по бухгалтерскому учету и налогообложению Треселевой Полиной Николаевной 30 апреля 2015 г.

При подготовке ответа использована СПС КонсультантПлюс.

Данное разъяснение не является официальным и не влечет правовых последствий, предоставлено в соответствии с Регламентом ЛИНИИ КОНСУЛЬТАЦИЙ (www.ntvpkedr.ru).